HAFTA SONU TATİLİ-VEKALET ÜCRETİ

 T.C.
 YARGITAY
 9. Hukuk Dairesi
Y A R G I T A Y   İ L A M I
ESAS NO : 2011/47416
KARAR NO : 2012/11839 

MAHKEMESİ :
TARİHİ : 17/06/2011
NUMARASI : 2011/87-2011/445
           www.neohukuk.net
 
DAVA :Davacı, hafta sonu tatil alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
 Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
           Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Y.Tekbaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
 
                                                  Y A R G I T A Y     K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı hafta tatili alacak isteğinde bulunmuştur.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir.
Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez.
Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür.
Ancak bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.
Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir.
Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinlettikleri tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.
Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir.
Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.
Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır.
Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.
Dairemiz önceki kararlarında hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
3-Davacı radyolink istasyonlarında ve merkezde nöbet tuttuğu zamanlarda hafta tatillerinde de çalıştığını iddia ederek hafta tatili alacak isteğinde bulunmuştur. Dosyada tanık dinlenmemiş sadece işveren kayıtlarına dayanılmıştır. Yine dosyada davacının merkezde

dediği çalışmalarının garajda gerçekleştiği anlaşılmasına rağmen bu çalışmalarının kaç gün olarak gerçekleştiğine dair hiçbir belge bulunmamaktadır. Zaten bilirkişide hayatın olağan akışına göre bu işyerlerinde hafta sonu çalışılacağı gerekçesiyle hafta tatili alacağı hesaplamış ve mahkemece de kabulüne karar verilmiştir.
Öncelikle davacının radyolink istasyonunda haftada kaç gün nöbet tuttuğu ve bu nöbetlerinden dolayı fazla çalışma isteği ile dava açıp açmadığı ve eğer açmışsa hafta tatili alacağının da fazla çalışmaya dahil edilerek, fazla çalışma adı altında hesaplanıp hesaplanmadığı tespit edilmelidir. Dava açmışsa bu durum nazara alınmalı, açmamışsa bilirkişi tarafından bu dönem belirlenerek ve yedi günden fazla nöbet tuttuğu günlere ilişkin hafta tatili alacağı hesaplanmalıdır.
Davacının garajda hangi tarihler arası ve kaç gün esasıyla çalıştığı da yine işverenden bu konudaki kayıtlar getirtilerek belirlenmeli ve hafta içinde hangi gün olursa olsun 24 saat kesintisiz dinlendiğinde hafta tatilini kullanmış olacağından bu durumda nazara alınarak hafta tatili alacağı hesaplanmaldır.
Yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
 Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 09.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.