ALT SINIRI BEŞ YIL HAPİS CEZASI OLAN SUÇLARDA MÜDAFİİ GÖREVLENDİRME ZORUNLULUĞU İSTEĞE BAĞLI OLARAK GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİİ TERCÜMAN YARDIMINDAN YARARLANMA

TC.
Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

              www.neohukuk.net
Tarih 11.10.2011
Esas No 2011/10-182
Karar No 2011/201

ALT SINIRI BEŞ YIL HAPİS CEZASI OLAN SUÇLARDA MÜDAFİİ GÖREVLENDİRME ZORUNLULUĞU İSTEĞE BAĞLI OLARAK GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİİ TERCÜMAN YARDIMINDAN YARARLANMA

Özet

SORUŞTURMA VEYA KOVUŞTURMA SIRASINDA ÇEŞİTLİ ADLİ MAKAMLAR ÖNÜNDE YAPILAN İŞLEMLERDE, TÜRKÇE BİLDİĞİ HUSUSU HİÇBİR KUŞKUYA YER VERMEYECEK BİÇİMDE ANLAŞILAN ŞÜPHELİ VEYA SANIKLARIN, DAHA SONRADAN TÜRKÇE BİLMEDİKLERİNİ İLERİ SÜREREK TERCÜMAN GÖREVLENDİRİLMESİNİ İSTEMELERİ HALİNDE BU KİŞİLERİN AİHS VE CYY BAĞLAMINDA TERCÜMANDAN YARARLANMA HAKLARI BULUNMADIĞI GİBİ BU TÜR DAVRANIŞLARIN SAVUNMA HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASI KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKİR.

YARGILAMA AŞAMASINDA CYY'NİN 150/1. VE 156. MADDELERİ UYARINCA SANIĞIN İSTEMİ ÜZERİNE BARO TARAFINDAN GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİİN, ZORUNLU MÜDAFİİ KONUMUNDA OLMAMASI NEDENİYLE, AYNI YASA'NIN 188/1. MADDESİ KAPSAMINDA YAPILAN TÜM OTURUMLARDA HAZIR BULUNMASININ ZORUNLULUĞU YOKTUR. BU MADDE UYARINCA GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİİN, VEKALETNAME İLE SANIK VEYA ŞÜPHELİ TARAFINDAN SAVUNMA GÖREVİ İÇİN BELİRLENEN MÜDAFİDEN HERHANGİ BİR FARKI BULUNMAMAKTADIR.

BEŞ YILDAN ONBEŞ YILA KADAR HAPİS CEZASINI GEREKTİREN TCY'NİN 188/3. MADDESİNDE DÜZENLENEN UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇUNDAN YARGILANAN SANIĞA, CYY'NİN 150/3. MADDESİ UYARINCA MÜDAFİİ GÖREVLENDİRİLMESİ ZORUNLULUĞU YOKTUR.
 



İçerik

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık J.A.Mohammed'in 5237 sayılı TCY'nin 188/3, 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, (Bakırköy Beşinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nce verilen 31.08.2010 gün ve 405-225 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi'nce 31.05.2011 gün ve 5609-4743 sayı ile;

"Sanık için görevlendirilmiş olan müdafiin Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS'nin) 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi ve CMK'nın 150. maddesi uyarınca 'zorunlu müdafi' konumunda bulunması, CMK'nın 188. maddesinin 1. fıkrasında kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği durumlarda müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olarak öngörülmesi, bu zorunluluğa rağmen müdafiinin yokluğunda verilen hükmün sanığa tefhiminin kanun yoluna başvuru süresinin başlangıcına esas olmak üzere geçerli bir tefhim olarak kabul edilmesine olanak bulunmaması nedeniyle; sanık müdafiinin, hükmün kendisine tebliğ edildiği 29.09.2010 tarihinden itibaren bir haftalık süre geçmeden 05.10.2010 tarihindeki temyizinin süresinde olduğu kabul edilerek inceleme yapılmıştır.

CMK'nın 150. maddesinin 1. fıkrasında, seçebilecek durumda olmadığını beyan edip istemesi halinde sanığa bir müdafi görevlendirileceği öngörülmüştür.

AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendine göre, kendisini savunamayan veya mali olanağı olmadığı için avukat tutamayan sanık, adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın parasız yardımından yararlanma hakkına sahiptir.

CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrasında, '150. madde hükümlerine göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemleri yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir' hükmü yer almaktadır.

CMK'nın 188. maddesinin 1. fıkrasında kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği durumlarda müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu belirtilmiştir.

Yabancı uyruklu olan ve Türkçe bilmeyen sanığa talebi üzerine görevlendirilmiş olan müdafi AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi ve CMK'nın 150. maddesi uyarınca 'zorunlu müdafi' konumundadır. Sanığın sorgusu bu müdafi huzurunda yapılmış, ancak son oturuma katılmayan müdafi ile ilgili olarak CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası gereğince işlem yapılmadan sanık hakkında hüküm kurulmuştur.

Açıklanan durumlara göre; CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işlem yapılması gerektiği gözetilmeden ve aynı Kanun'un 188. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, müdafiinin yokluğunda hüküm kurulması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması" isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı'nca 05.07.2011 gün ve 2011/39538 sayı ile;

"A- Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında hukuki uyuşmazlık, CMK'da kabul edilen 'zorunlu müdafilik' statüsü ile buna bağlanan hukuki sonuçlara ilişkindir.

B- 1) Dosya incelendiğinde görüleceği üzere; Bakırköy Beşinci Ağır Ceza Mahkemesi'nce 31.08.2010 tarihinde tesis edilen hüküm duruşmada bulunan sanığa tefhim edilmiş; kararın içeriği ile temyiz süresi ve bunun yöntemi tercüman aracılığıyla bütün hususları içerecek şekilde açıklanıp anlatılmıştır.

2) Sanık usulüne uygun şekilde 31.08.2010 tarihinde yapılan tefhime rağmen süresi içinde herhangi bir temyiz isteminde bulunmamış; ancak müdafii, gerekçeli kararın 29.09.2010'da tebliği üzerine 05.10.2010 tarihli temyiz dilekçesini sunmuştur.

3) Doktrin ile yargısal uygulamalarda istikrarlı şekilde ve tam bir uyum içinde benimsendiği üzere, müdafii veya vekille temsil edilen işlerde; sanık, katılan, malen sorumlu veya diğer tarafların yüzüne karşı verilen hükümlerde kanunda öngörülen süreler kural olarak tefhimden itibaren işlemeye başlamaktadır. Zorunlu müdafii örneğinde olduğu gibi, duruşmada hazır bulunması emredici şekilde öngörülen süjeler açısından (bkz. CMK md. 188/1) ise bu süreler, usulüne uygun şekilde yapılmış tebliğden itibaren işleyecektir.

C- 1) Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi, CMK'nın 150/1. maddesine göre sanığın istemi üzerine Baroca atanan avukatın 'zorunlu müdafii' statüsünde olduğundan hareketle; duruşmada hazır bulunmasının mecburi olduğunu kabul etmiş ve buna bağlı olarak da sanığa yapılan tefhimi temyiz süresinin başlangıcına esas almamıştır.

2) Yasa koyucuların benimsediği sisteme göre, ceza muhakemesinde sanığın müdafii tarafından savunulması 'ihtiyari' veya 'zorunlu (mecburi)' olabilmektedir. Bu bağlamda müdafii aracılığıyla savunma yapma hakkının/olanağının şüpheli veya sanığa bırakıldığı hallerde görev yapan müdafie 'ihtiyari müdafi'; görevlendirilmesi konusunda şüpheli veya sanığın iradesinin herhangi bir önem taşımadığı hallerde görev yapana ise 'zorunlu/mecburi müdafi' denmektedir. İhtiyari (isteğe bağlı) veya zorunlu savunma, sanığın seçeceği müdafi tarafından yapılabileceği gibi (seçilmiş müdafii), soruşturma veya kovuşturma organının istemiyle Baroca görevlendirilen bir müdafii (atanmış müdafii) tarafından da yapılabilecektir ki (Nur Başar Centel, Ceza Muhakemesinde Müdafii, İstanbul 1984, s. 4-7; Sinan Kocaoğlu, Müdafii, Ankara 2011, s. 121); bu durum savunma yapacak avukatı zorunlu müdafii konumuna sokmayacaktır (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2010, s. 176-178; Hakan Karakehya, Ceza Mu-hakemesinde Zorunlu Müdafilik, Uğur Alacakaptan'a Armağan, Cilt 1, İstanbul 2008, s. 422).

3) CGK'nın 17.02.2009 tarih, 2008/1-172 esas ve 2009/26 karar sayılı içtihadında da açıkça belirtildiği üzere; Türk yasa koyucusu belli başlı/sınırlı hallerde 'zorunlu/mecburi müdafiliği' kabul etmiştir. Buna göre; a) şüphelinin/sanığın 18 yaşını doldurmamış olması (CMK md. 150/2), b) şüphelinin/sanığın sağır ve dilsiz olması (CMK md. 150/2), c) şüphelinin/sanığın kendisini savunamayacak derecede malul olması (CMK md. 150/2), d) soruşturma ve kovuşturma yapılan suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK md. 150/3), e) şüphelinin/sanığın tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK md. 101/3), f) kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK md. 247/3), g) şüphelinin/sanığın resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilmesi (CMK md. 74/2) ve ğ) sanığın duruşmanın düzenini bozduğu hallerde yargılamaya yokluğunda devam edilmesi (CMK md. 204) hallerinde, şüphelinin sanığın müdafii yoksa istemi olup olmadığına bakılmaksızın ve hatta istememesi halinde Baro tarafından bir müdafii görevlendirilir ki (karş. Hans-Meyer Ladewig, Adil Yargılanma Hakkı-II (Çev. Hakan Hakeri), Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Ankara 2004, s. 96), buna 'zorunlu (mecburi) müdafii' denir (Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, s. 484-485; Centel/Zafer, s. 177; Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2011, s. 223-227; Veli Özer Özbek vd., Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2011, s. 542-543; Osman Yaşar, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, Cilt 1, 4. Baskı, Ankara 2009, s. 1187-1189; Kubilay Taşdemir/Ramazan Özkepir, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, Ankara 2007, s. 599; Karakehya, s. 422). Belirtelim ki, maddenin Hükümet ve Komisyon Tasarısına ilişkin gerekçelerinde de bu tespitleri teyit eder şekilde; [Madde, ceza soruşturmasında veya davasında avukat atanmasıyla ilgili temel esasları içermektedir. Aslında ceza davasında bir avukattan yararlanılabilmesi temel bir haktır. Ancak bunun sağlanması, ülkenin koşullarıyla orantılıdır./ Maddeye göre avukatın seçilmesi ve atanması şüpheli veya sanığın iradesine bağlıdır. Ancak adı geçenler bu seçimi yapabilecek durumda değillerse, istemleri halinde kendilerine 156. madde uyarınca avukat seçilir ve atanır./ İkinci fıkra, zorunlu olarak avukat atanmasını gerektiren halleri göstermektedir. Bunlar, şüpheli veya sanığın:/ 1. Onsekiz yaşını doldurmamış,/ 2. Sağır veya dilsiz,/ 3. Kendisini savunamayacak derecede malul olmasıdır./ Bu kişilerin avukatı yoksa bunlara istemleri aranmaksızın avukat atanacaktır (Hük. Tas. m. 150/ Gerekçe; 'Tasarının 150. maddesi, başlığı 'Müdafiin görevlendirilmesi' şeklinde değiştirilmek, maddeye üçüncü fıkra olarak, belli bir cezanın üzerindeki suçlarda zorunlu müdafiliği öngören bir düzenleme eklenmek suretiyle kabul edilmiştir (Koms. Tas. m. 150/Gerekçe)] ifadelerinin yer aldığını görüyoruz.

4) 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile değişik CMK'nın 151/1. maddesine göre; öncelikle  'Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi...' istenecek; '...şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi...' görevlendirilecektir. Görüldüğü gibi burada müdafii atanıp atanmaması konusunda belirleyici olan şüpheli veya sanığın iradesi olup; soruşturma veya kovuşturma organının herhangi bir takdir hakkı bulunmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu müdafilik statüsü zorunlu değil, 'atanmış ihtiyari müdafilik'tir. (Ünver/Hakeri, s. 223; Centel/Zafer, s. 178-180). Nitekim Yargıtay CGK ile Özel Dairelerin süregelen uygulamasında CMK'nın 151/1. maddesi gereğince atanan müdafii zorunlu müdafii olarak kabul edilmediğinden, yokluğunda hüküm verilmesi bozma nedeni olarak görülmemektedir.

D- 1) Yüksek Daire'nin bozma kararına esas aldığı AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrası 'c' bendindeki düzenleme; müdafii atanmasında hangi hallerin adaletin selameti açısından zorunlu kabul edilmesi gerektiğine ilişkin tahdidi bir düzenleme getirmediğinden ve 'zorunlu müdafilik' hallerinin belirlenmesini taraf devletlerin takdirine bıraktığından (Karakehya, s. 424-425), somut olayımıza uymamaktadır. Zira yasa koyucu, adaletin selameti açısından zorunlu müdafilik hallerini sınırlı şekilde tespit ederken, anılan kurumu yukarıda 'II/C-3' başlığı altında zikredilen hallere özgülemiş ve konumuzla bağlantılı olarak CMK'nın 151/1. maddesindeki durumu bu kapsamda mütalaa etmemiştir.

2) Sanık J.A.Mohammed yabancı olmakla birlikte; çocuk, sağır dilsiz veya kendisini savunamayacak derece malul olamadığından CMK'nın 150/2; kendisine isnat edilen suç için öngörülen cezanın alt sınırı 5 yıldan fazla olmadığından ise CMK'nın 150/3. maddeleri gereğince zorunlu müdafii atanması söz konusu değildir. O halde yargılama konusu dosyada sanığın istemi üzerine CMK'nın 150/1. maddesine göre atanan müdafi, zorunlu değil, atanmış ihtiyari müdafii olduğundan, sanık tarafından seçilmiş ihtiyari mü-dafiden farklı bir hukuki statüye sahip değildir. Bu nedenle yokluğunda karar verilmesi CMK'nın 151/1 ve 188/1. maddesini ihlal etmemekte (bkz. CMK md. 289/1-e), bununla bağlantılı olarak, usulüne uygun şekilde sanığın yüzüne karşı verilen hükümde temyiz süresinin başlamasına engel oluşturmamakta ve son oturumda hazır bulunması zorunluluğu da bulunmamaktadır" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve sanık müdafiinin süresinde olmayan temyiz isteminin CYUY'nin 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-) Yabancı uyruklu olan ve Türkçe bilmediğini ileri sürmesi nedeniyle kendisine yargılama aşamasında tercüman görevlendirilen sanığa, CYY'nin 150/1. maddesi uyarınca istemi üzerine atanan müdafiin "zorunlu müdafi" konumunda bulunup bulunmadığı,

2-) Beş yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasını gerektiren TCY'nin 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ticareti suçundan yargılanan sanığa CYY'nin 150/3. maddesi uyarınca müdafii görevlendirmenin zorunluluğu olup olmadığı,

Bu hususlara bağlı olarak da sanık müdafiinin temyizinin süresinde yapılıp yapılmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

10.11.2009 günü Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan gözaltı giriş raporunda; kolluk olmadan yalnız kalındığında sanığın herhangi bir fiziksel ve ruhsal şiddete maruz kalmadığını beyan ettiği,

Aynı gün ifadesinin alındığı kollukta, Türkçe bildiğini, tercümana gerek olmadan ifade vermek istediğini ve müdafii istemediğini söylediği,

Aynı gün tutuklama istemiyle sevkedildiği Bakırköy Dördüncü Sulh Ceza Mahkemesi'nde hakim huzurunda aynen; "haklarımı ve sorumluluklarımı anladım. Müdafii istemiyorum savunmamı kendim yapacağım, Türkçe biliyorum ben 7 yıldır Türkiye'deyim. Türkçeyi iyi biliyorum. Avukat da tercüman da istemiyorum" şeklinde beyanda bulunduğu ve bu beyanının altını imzaladığı,

İddianamenin tebliği için cezaevine yazılan yazı üzerine düzenlenen ve dosyada onaysız fotokopisi bulunan "yabancı uyruklular için isticvap zaptında" müdafii ve Kürtçe bilen tercüman istediğini beyan ettiği, bunun üzerine Baroya müdafii görevlendirilmesi için yazı yazıldığı,

Mahkemeye gönderdiği Türkçe elyazısı ile yazılmış 26.02.2010 tarihli dilekçede Türkçe bilmediğini beyan ettiği, aynı gün yapılan oturumda müdafii görevlendirilmediği için sanığın savunmasının alınmadığı, yerel mahkemece ayrıca tercüman görevlendirilmesi için de yazı yazıldığı,

Sanığa müdafii olarak görevlendirilen Av. İzzet'in 05.05.2010 tarihinde yapılan oturuma katıldığı, aynı celsede müdafii ve tercüman huzurunda savunmanın alındığı, sanığın Türkçe bilmediğini ve 7-8 aydır Türkiye'de olduğunu söylediği, C.Savcısının esas hakkındaki mütalaasını sunmasının ardından sanık müdafiinin savunma için süre istediği,

30.06.2010 tarihinde sanığın tercüman vasıtasıyla 2-3 aydır ülkemizde bulunduğunu söylediği, müdafiin savunma için tekrar süre istemesi üzerine mahkemenin kendisine kesin olarak gelecek oturuma kadar süre verdiği,

30.08.2010 tarihinde yapılan oturuma sanık müdafiinin gelmediği, kararın sanığın yüzüne karşı tefhim edildiği, yasa yolu bildiriminin tercüman vasıtasıyla sanığa anlatıldığı ve bu hususun tutanağa yazıldığı,

Sanık müdafiinin gerekçeli kararın 29.09.2010 tarihinde kendisine tebliği üzerine hükmü 05.10.2010 tarihinde temyiz ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının çözüme kavuşturulması açısından sırasıyla değerlendirilmelerinde yarar bulunmaktadır.

1-) Türkçe bilmediği gerekçesiyle yargılama aşamasında tercüman görevlendirilen sanığa, istemi üzerine CYY'nin 150/1. maddesi uyarınca Baro tarafından atanan müdafiin "zorunlu müdafi" konumunda bulunup bulunmadığı:

Savunma hakkı Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınarak, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; "Her sanık ezcümle: ...c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafi tayin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek, ...haklarına sahiptir" denilmek suretiyle sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında müdafii tayin etme yetkisi ile belirli koşullarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı "meşru bir yol", müdafii de savunma hakkının kullanılması bakımından "meşru bir araçtır".

5271 sayılı CYY'nin 2/1-c maddesinde; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukat olarak tanımlanan müdafii, öğretide ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde şüpheli veya sanığın savunulması görevini üstlenen ve bazı niteliklere sahip olması gereken şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak kabul edilmektedir (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. bası, Beta Yayınları, İstanbul 2010, s. 165; Bahri Öztürk/M.Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s. 310-311). Şüpheli veya sanığın müdafii aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma olanağına sahip olduğu hallerde görev yapan müdafie ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hallerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafiidir. Bu bağlamda, sanığın istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilmiş olması da ihtiyari müdafii, zorunlu müdafii haline getirmemektedir. Görüldüğü gibi müdafiinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. bası, Beta Yayınları, İstanbul 2010, s. 176-179; Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2011, s. 222-223).

1412 sayılı CYUY, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CYY ise zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. Bu Yasa'ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/3. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren CYY'nin "Müdafiin Görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinde; "(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliği'nin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir",

"Müdafi Görevini Yerine Getirmediğinde Yapılacak İşlem ve Müdafilik Görevinden Yasaklanma" başlıklı 151. maddesinin 1. fıkrasında; "(1) 150. madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir",

"Müdafiin görevlendirilmesinde usul" başlıklı 156. maddenin 1/a maddesinde

"150. maddede yazılı olan hallerde, müdafi;

a) Soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hakimin istemi üzerine,

b) Kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine, Baro tarafından görevlendirilir…"

"Duruşmada Hazır Bulunacaklar" başlıklı 188. maddenin 1. fıkrasında;

(1) Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet Savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır",

5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nin "Kanuna Muhalefet Halleri" başlıklı 308. maddesinde; "Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

...5- Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması…"

Şeklinde hükümler bulunmaktadır.

CYY'nin 150. maddesinin hükümet gerekçesinde de; "Maddeye göre avukatın seçilmesi ve atanması şüpheli veya sanığın iradesine bağlıdır. Ancak adı geçenler bu seçimi yapabilecek durumda değillerse, istemleri halinde kendilerine 156. madde uyarınca avukat seçilir ve atanır.

İkinci fıkra, zorunlu olarak avukat atanmasını gerektiren halleri göstermektedir.

Bunlar, şüpheli veya sanığın:

1- Onsekiz yaşını doldurmamış,

2- Sağır veya dilsiz,

3- Kendisini savunamayacak derecede malul olmasıdır.

Bu kişilerin avukatı yoksa bunlara istemleri aranmaksızın avukat atanacaktır"  denilmektedir.

Diğer taraftan Özel Daire'ce sanığa tercüman görevlendirilmiş olması karşısında bu hususun üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 3/e bendinde; "Her sanık ezcümle: …e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak, ...haklarına sahiptir",

5271 sayılı CYY'nin "Tercüman Bulundurulacak Haller" başlıklı 202. maddesinin birinci fıkrasında; "Sanık veya mağdur, meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmiyorsa; mahkeme tarafından atanan tercüman aracılığıyla duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar tercüme edilir",

"Yargılama Giderleri" başlıklı 324. maddesinin 5. fıkrasında; "Türkçe bilmeyen ya da engelli olan şüpheli, sanık, mağdur veya tanık için görevlendirilen tercümanın giderleri, yargılama gideri sayılmaz ve bu giderler Devlet Hazinesi'nce karşılanır",

Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gerekse 5271 sayılı CYY, tercüman görevlendirilmesi konusunu savunma hakkı çerçevesinde ele almıştır. Buna göre, ücretsiz olarak tercüman görevlendirilmesi için AİHS, kişinin yargılamanın yapıldığı ülkenin vatandaşı veya yabancı olması ölçütünü değil "duruşmada kullanılan dili anlamaması veya konuşamaması" nı esas alırken, Ceza Yargılaması Yasası da aynı yaklaşımla, kişinin "meramını anlatabilecek derecede Türkçe bilmemesini" gerekli görmüştür. Bunun sonucu olarak Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmakla birlikte meramını anlatacak ölçüde Türkçe bilmeyen şüpheli veya sanıklara tercüman görevlendirilmesi savunma hakkının kullanılması açısından zorunlu iken, ülkemiz vatandaşı olmasa bile savunmasını yapabilecek derecede ve yeterlilikte Türkçe bilen şüpheli veya sanıklara tercüman görevlendirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

Soruşturma veya kovuşturma sırasında çeşitli adli makamlar önünde yapılan işlemlerde, Türkçe bildiği hususu hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde anlaşılan şüpheli veya sanıkların daha sonradan Türkçe bilmediklerini ileriye sürerek tercüman görevlendirilmesini istemeleri halinde bu kişilerin AİHS ve CYY bağlamında tercüman yardımından yararlanma hakları bulunmadığı gibi bu tür davranışların savunma hakkının kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Nitekim Yargıtay Özel Dairelerinin uygulamaları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 23.06.2011 gün ve 3883-3498 ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 13.06.2011 gün ve 3885-4674 sayılı kararları).

Bununla birlikte gerek CYY'de gerekse diğer yasalarımızda Türkçe bilmediği gerekçesiyle tercüman görevlendirilen sanığa, ayrıca müdafii görevlendirilmesi zorunluluğu bulunduğuna ilişkin bir düzenleme de yer almamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yargılama aşamasında CYY'nin 150/1 ve 156. maddeleri uyarınca sanığın istemi üzerine, Baro tarafından görevlendirilen müdafiin, zorunlu müdafii konumunda olmaması nedeniyle, aynı Yasa'nın 188/1. maddesi kapsamında, yapılan tüm oturumlarda hazır bulunması zorunluluğu yoktur. Bu madde uyarınca görevlendirilen müdafiin, vekaletname ile sanık veya şüpheli tarafından savunma görevi için belirlenen müdafiden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Aksinin kabulü halinde, herhangi bir yasal dayanağı olma-masına karşın şüpheli veya sanığın istemde bulunması nedeniyle kendisine Baro tarafından görevlendirilen müdafie, vekaletname ile seçilen müdafie göre ayrıcalıklı bir konum verilmiş olunacaktır. Bununla birlikte, vekaletname ile belirlenen müdafiden farklı olarak, CYY'nin 150/1. maddesine göre görevlendirilen müdafiin görevini yerine getirmediği durumlarda, mahkemece yerine 151/1. maddesi uyarınca başka bir müdafii görevlendirilecektir.

5271 sayılı CYY'nin 151. maddesindeki düzenleme, tek başına ve diğer maddelerden bağımsız olarak değil, aynı Yasa'nın 150 ve 188/1. maddeleri ile 150. maddenin gerekçesiyle birlikte ve aynı zamanda Yasa'nın bütünlüğü içinde ele alınmalı ve yorumlanmalıdır. Somut olayda, sanığa istemi üzerine görevlendirilen müdafii, biri sanığın savunmasının alındığı 05.05.2010 tarihli oturum olmak üzere iki oturuma katılmış, böylece sanık, savunmasını görevlendirilen müdafii huzurunda yapmıştır. Bu durumda, zorunlu müdafii konumunda olmaması nedeniyle yapılan bütün oturumlara katılma mecburiyeti bulunmayan sanığa istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen müdafiin görevini yerine getirmediği söylenemez.

Öte yandan, soruşturma aşamasında gözaltı raporunun alınması esnasında doktor, ifadesinin alınması sırasında kolluk ve en önemlisi sorgusu için sevkedildiği hakim huzurunda yapılan işlemlerde, Türkçeyi, savunmasını yapabilecek ölçüde ve iyi derecede konuşabildiği ve anlayabildiği açıkça anlaşılan sanığa, yargılama aşamasında AİHS'nin 6/3-e ve Ceza Yargılaması Yasası'nın 202. maddeleri uyarınca tercüman görevlendirilmesi de zorunlu değildir.

2-) Beş yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasını gerektiren TCY'nin 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ticareti suçundan yargılanan sanığa CYY'nin 150/3. maddesi uyarınca müdafii görevlendirmenin zorunluluğu olup olmadığı:

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY'nin 150. maddesinin 3. fıkrasının ilk hali; "Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" şeklinde iken, 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Yasa'nın 21. maddesi ile; "Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" olarak değiştirilmiştir.

Anılan yasa maddesinde açıkça "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda" müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış, alt sınırı beş yıl olan suçlar bu kapsamın dışında bırakılmıştır.

Bununla birlikte aynı Yasa'nın 196. maddesinin 2. fıkrasındaki; "sanık alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis", istinafa ilişkin 272/1. maddesindeki; "onbeş yıl ve daha fazla hapis", temyize ilişkin 286. maddenin 2. fıkrasının a ve b bentlerindeki; "beş yıl veya daha az hapis", aynı fıkranın f bendindeki; "on yıl veya daha az hapis", temyizde duruşmaya ilişkin 299. maddedeki; "on yıl veya daha fazla hapis" şeklindeki ifadeler gözönüne alındığında, yasa koyucunun bu ifade tarzını, bilinçli olarak tercih ettiği ve alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçları zorunlu müdafilik kapsamına almadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna öngörülen ceza miktarının "beş yıldan onbeş yıla kadar hapis" olduğu gözönüne alındığında, CYY'nin 150/3. maddesi kapsamında müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu nedenle, sanığın istemi üzerine CYY'nin 151/1 ve 156. maddeleri uyarınca görevlendirilen ve vekaletnameli müdafiden hukuken hiçbir farkı bulunmayan müdafiin yokluğunda duruşma yapılarak hüküm verilmesinde bir isabetsizlik olmadığından, hükmün sanığa tefhimi ile temyiz süresi işlemeye başlamıştır. Bunun sonucu olarak da sanık müdafiinin, temyiz isteminin süresinden sonra yapıldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, sanık müdafiinin süresinden sonraki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nin 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmelidir.

Sanığa, istemi üzerine Baro tarafından atanan müdafiin "zorunlu müdafi" konumunda bulunmadığına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Ali Kınacı;

"A) İTİRAZIN VE TARTIŞMANIN KONUSU:

Yabancı uyruklu olan sanığa isnat olunan suç 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen "uyuşturucu madde satma"dır. Sanık Türkçe bilmediğini ve avukatının bulunmadığını belirterek müdafi görevlendirilmesini istemiş; mahkeme tarafından CMK'nın 150. maddesinin 1. fıkrası gereğince sanık için müdafi görevlendirilmiştir. Sanığın sorgusu bu müdafiin huzurunda ve atanan tercüman aracılığı ile yapılmıştır. 31.08.2010 tarihli son oturuma tutuklu olan sanık getirtilmiş, ancak sanık müdafii katılmamıştır. Mahkeme tarafından CMK'nın 150. maddesinin 1. fıkrası gereğince duruşmaya katılıp görevini yapması konusunda müdafiye bir tebligat yapılmadan ve başka bir müdafi de görevlendirilmeden sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Hükmün tefhiminden itibaren bir haftalık süre içinde temyiz talebinde bulunulmamış, ancak hükmün kendisine tebliğ edilmesi üzerine sanık müdafii tebliğden itibaren bir haftalık süre geçmeden hükmü temyiz etmiştir.

Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi'nce;

a) Sanık için görevlendirilen müdafiin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS'nin) 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK'nın) 150 ve 151. maddeleri uyarınca "zorunlu müdafi" konumunda bulunması, CMK'nın 188. maddesinin 1. fıkrasında zorunlu müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olarak öngörülmesi, bu zorunluluğa rağmen müdafiinin yokluğunda verilen hükmün sanığa tefhiminin kanun yoluna başvuru süresinin başlangıcına esas olmak üzere geçerli bir tefhim olarak kabul edilmesine olanak bulunmaması nedeniyle, sanık müdafiinin, hükmün kendisine tebliğ edildiği 29.09.2010 tarihinden itibaren bir haftalık süre geçmeden 05.10.2010 tarihindeki temyizinin süresinde olduğu kabul edilmiş ve temyiz incelemesi yapılmıştır.

b) CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası gereğince işlem yapılması gerektiği gözetilmeden ve aynı Kanun'un 188. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, müdafiinin yokluğunda hüküm kurulması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması yasaya aykırı görülerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, sanık için görevlendirilen müdafiin "zorunlu müdafi" değil "ihtiyari müdafi" olduğunu, bu nedenle duruşmada bulunmasına gerek bulunmadığını, sanığın yüzüne karşı verilip tefhim edilen hükmün sanığın müdafiine tebliğinin gerekmediğini, sanık müdafiinin tefhimden itibaren bir haftalık süre geçtikten sonra yaptığı temyiz başvurusunun süresinde olmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlığın konusu; yabancı uyruklu olan ve avukatının bulunmadığını belirterek müdafi görevlendirilmesini isteyen sanığa mahkeme tarafından CMK'nın 150. maddesinin 1. fıkrası gereğince görevlendirilen müdafiin, CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası ve 188. maddesinin 1. fıkrası ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi kapsamında zorunlu müdafi olup olmadığı ve buna bağlanan hukuki sonuçlarla ilgilidir.

B) AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ İLE CEZA MUHAKEMESİ KANUNU'NUN KONUYA İLİŞKİN HÜKÜMLERİ:

1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 3. fıkrası:

Bir avukat tayin etmek için mali olanağı yoksa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, sanık, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın parasız yardımından yararlanma hakkına sahiptir. Başka bir ifadeyle, bu durumdaki sanığın talebi halinde, mahkemenin kendisine bir müdafi görevlendirmesi zorunludur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazında belirtildiği gibi, 6. maddenin 3. fıkrasındaki bu düzenleme ile, zorunlu müdafilik hallerinin belirlenmesinin taraf devletlerin takdirine bırakıldığını kabul etmek mümkün değildir. Gerek sözü edilen maddede, gerekse Sözleşme'nin başka bir maddesinde, bu anlama gelebilecek hiçbir ibare yer almamaktadır. Aksine Sözleşme'nin başlangıç bölümü ile 53. maddesine göre;

a) Sözleşme insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır.

b) Sözleşmeye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. Sözleşme'nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, Sözleşmeye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırılığı ileri sürülemez.

2- Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 150. maddesi:

Şüpheli veya sanık için müdafi görevlendirilmesi üç şekilde olmaktadır:

a) Müdafii bulunmayan ve müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederek bir müdafi görevlendirmesini talep eden şüpheli veya sanık için bir müdafi görevlendirilir.

b) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk ise veya kendisini savunamayacak kadar malul ya da sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

c) Şüpheli veya sanığa isnat olunan suçun cezasının alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiriyorsa, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

150. maddenin 1. fıkrasına göre sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını söyleyip müdafi görevlendirilmesini istediğinde; mahkemenin, müdafi görevlendirip görevlendirmeme konusunda bir takdir yetkisi olduğu ileri sürülebilir mi Buna imkan yoktur. Bu durumda mahkemenin bir müdafi görevlendirmesi zorunludur. O halde, görevlendirilen bu müdafiye "ihtiyari müdafi" denemez.

150. maddede öngörülen üç durumda da, soruşturma veya kovuşturma makamının şüpheli veya sanık için müdafi görevlendirmesi zorunludur. Bu zorunluluğu sadece 150. maddenin 2 ve 3. fıkraları ile sınırlamak ve 1. fıkrası gereğince görevlendirilen müdafii bunun dışında tutmak mümkün değildir.

3- Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 151. maddesinin 1. fıkrası:

150. maddenin öngördüğü üç durumdan hangisine göre görevlendirilmiş olursa olsun, bu madde gereğince görevlendirilen müdafi duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak çekilir veya görevini yapmaktan kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir.

Bu maddenin gerekçesi şöyledir: "Madde, 150. madde gereğince atanan avukatın görevine ilişkindir. Bu avukat duruşmaları noksansız izleyecek, görevinin gereklerini yerine getirecektir. Görevini gereğince yerine getirmeyerek duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilecek olursa hakim veya mahkeme hemen başka bir avukat atayacaktır. Böylece 156. maddeye bir istisna getirilmekte ve avukatın atanması ile birlikte seçimi de hakim veya mahkeme tarafından yapılmaktadır. Bu hal duruşmanın ertelenmesi nedeni de olabilecektir."

151. maddenin 1. fıkrası, hiçbir ayırıma yer vermeden, 150. maddeye göre görevlendirilen müdafiin görevini yapmaması durumunda, mahkemenin derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapmasını bir zorunluluk olarak öngörmektedir.

Buna rağmen, bu zorunluluğun sadece 150. maddenin 2 ve 3. fıkraları gereğince görevlendirilen müdafiler için geçerli olduğunu ve 1. fıkrası gereğince görevlendirilen müdafi için böyle bir zorunluluk bulunmadığını savunmak sözü edilen hükümlerin gerek sözüne gerekse özüne açıkça aykırıdır ve kabul edilemez.

4- Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 188. maddesinin 1. fıkrası:

Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği durumlarda müdafiin duruşmada hazır bulunması şarttır.

150. maddenin 1, 2 ve 3. fıkralarından hangisi uyarınca görevlendirilmiş olursa olsun, bu madde hükümlerine göre görevlendirilen müdafi zorunlu müdafidir. Bu şekilde görevlendirilen müdafiin duruşmada bulunması zorunludur.

150. maddeye göre görevlendirilen müdafileri iki gruba ayırmanın, bu maddenin 1. fıkrasına göre görevlendirilen müdafiin "atanmış ihtiyari müdafi", 2 ve 3. fıkralarına göre görevlendirilen müdafiin ise "zorunlu müdafi" olduğunu ileri sürmenin hiçbir dayanağı bulunmamaktadır. Tersine, her üç fıkraya göre görevlendirilen müdafiler aynı hükümlere tabi tutulmuştur.

C) AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ'NİN KONUYLA İLGİLİ KARARLARI:

1- Quaranta-İsviçre davası (24 Mayıs 1991):

"Mahkeme, adaletin selametinin başvurucunun parasız avukat yardımından yararlanmasını gerektirip gerektirmediğini saptamak için birkaç kritere bakacaktır... Her şeyin başında, Bay Quaranta'ya isnat edilen suçun ciddiyetine ve çarptırılabileceği cezanın ağırlığına bakmak gerekir... Bu kıstasa davanın karmaşıklık derecesi de eklenmelidir." (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler; Avrupa Konseyi Yayınları, Kasım 2007 Ankara, s. 268)

2- Biba-Yunanistan davası (26 Eylül 2000):

AİHM bu davada, maddi imkanı bulunmayan ve yabancı uyruklu olan sanığın, avukat yardımına ilişkin talebinin reddedilmesiyle, Sözleşme'nin 6/3-c hükmünün ihlal edildiğini kabul etmiştir. (age, s. 268)

3- Kamasinski-Avusturya davası (19 aralık 1989):

"Kuşkusuz adli yardım yoluyla bir savunma avukatının tayini, tek başına 6. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin gereklerine uyma sorununu çözmüş demek değildir... AİHS, hakları kuramsal ve hayali değil, uygulanabilir ve etkin tarzda güvence altına almayı amaçlamıştır... Adli yardım amacıyla avukat tayini kendi başına etkili bir yardım sağlayamaz; zira ... tayin edilen avukatın ... uzunca bir dönem boyunca görevini yapmasına engeller çıkabilir veya avukat bu görevleri yapmaktan kaçınabilir. Yetkili merciler durumdan haberdar oldukları takdirde, ya bu avukatın yerine başkasını tayin etmeli, ya da onu görevlerini yerine getirmeye zorlamalıdır." (age, s. 267)

D) SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1- Sanık yabancı uyrukludur ve ana dili Türkçe değildir. Kendisine isnat olunan suç onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezasını gerektirmektedir.

Avukatının bulunmadığını belirterek müdafi görevlendirilmesini isteyen sanığa mahkeme tarafından CMK'nın 150. maddesinin 1. fıkrası gereğince görevlendirilen müdafi, gerek CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası ile 188. maddesinin 1. fıkrası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi kapsamında zorunlu müdafidir.

Sanığın soruşturma aşamasında Türkçe bildiğini belirterek tercüman ve müdafi istemediğini söylemesi; hakkında dava açıldıktan sonra ise, yeterince Türkçe bilmediğini ve avukatının bulunmadığını belirterek tercüman ve müdafi görevlendirilmesini talep etmesi bu durumu değiştirmez.

2- Sanığa bu şekilde görevlendirilen müdafiin, gerek CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası ile 188. maddesinin 1. fıkrasına gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre duruşmada bulunması şarttır. Duruşmada hazır bulunmadığı veya görevini yapmaktan kaçındığı takdirde mahkemenin CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası gereğince başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapması zorunludur.

3- Belirtilen zorunluluğa rağmen, görevlendirilen müdafiin yokluğunda kurulan hükmün, hazır bulunan sanığa tefhim edilmesi, kanun yoluna başvuru süresinin başlangıcına esas olamaz. Sanık müdafiinin hükmün kendisine tebliğ edilmesi üzerine, tebliğ tarihinden itibaren bir haftalık süre geçmeden verdiği dilekçesindeki temyiz isteği süresindedir.

4- CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işlem yapılmadan ve aynı Kanun'un 188. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, müdafiinin yokluğunda mahkumiyet hükmü kurulması ile sanığın savunma hakkı kısıtlanmış ve adil yargılanma hakkı zedelenmiş olup, bu durum mutlak bozma nedenidir.

E) SONUÇ:

Açıkladığım nedenlerle; Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi'nin kararının tümüyle doğru olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesini taşıdığımdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum"  görüşüyle,

Yine aynı uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle itirazın kabulü gerektiği görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

S o n u ç: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi'nin 31.05.2011 gün ve 5609-4743 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık müdafiinin süresinden sonraki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 04.10.2011 günü yapılan ilk