DÜŞÜK PERFORMANS NOTU NEDENİYLE HİZMET SÖZLEŞMESİNİN HER ZAMAN FESHEDİLEBİLECEĞİNİN ÖNGÖRÜLDÜĞÜ - DİSİPLİN SORUŞTURMASININ YASAYA GÖRE YÜRÜTÜLMESİ GEREKTİĞİ - DÜZENLEME İLE DAYANAK NORMA AYKIRI HÜKÜM GETİRİLEMEYECEĞİ
T.C.
Danıştay
Daire 12

                                    www.neohukuk.net

Tarih 06.04.2011
Esas No 2008/1478
Karar No 2011/1569


- DÜZENLEMENİN İPTALİ İSTEMİ - DÜŞÜK PERFORMANS NOTU NEDENİYLE HİZMET SÖZLEŞMESİNİN HER ZAMAN FESHEDİLEBİLECEĞİNİN ÖNGÖRÜLDÜĞÜ - DİSİPLİN SORUŞTURMASININ YASAYA GÖRE YÜRÜTÜLMESİ GEREKTİĞİ - DÜZENLEME İLE DAYANAK NORMA AYKIRI HÜKÜM GETİRİLEMEYECEĞİ

Özet

 KANUN KOYUCU, YAPTIĞI YASAL DÜZENLEMELERDE, SİCİL NOTUNUN DÜŞÜKLÜĞÜ HALİNDE, İLGİLİLERİN BİR BAŞKA SİCİL AMİRİ TARAFINDAN GÖZLEMLENMELERİNE VE DENENMELERİNE İMKAN TANIYARAK, İLGİLİLER İÇİN BİR GÜVENCE OLUŞTURMAK İSTEMİŞTİR. OYSA, İPTALİ İSTENEN DÜZENLEME, İLGİLİLER İÇİN HİZMET SÖZLEŞMESİNİN PERFORMANS NOTUNUN DÜŞÜKLÜĞÜ HALİNDE HER ZAMAN FESHİNE İMKAN VEREBİLECEK BİR DÜZENLEME İÇERMEKTEDİR. BİR DÜZENLEMENİN, DAYANAĞINI OLUŞTURAN NORMA AYKIRI HÜKÜM GETİRMESİ MÜMKÜN OLMADIĞI HALDE, DİSİPLİN SORUŞTURMASININ YASA HÜKÜMLERİ ESAS ALINARAK YÜRÜTÜLECEĞİ ÖNGÖRÜLMÜŞKEN, UYARMA VEYA KINAMA CEZASINI GEREKTİREN FİİL VEYA HALLERİN ÜÇ DEFA, AYLIKTAN KESME CEZASINI GEREKTİREN FİİL VEYA HALLERİN İKİ DEFA İŞLENDİĞİNİN YAPILACAK DİSİPLİN SORUŞTURMASI SONUCUNDA TESPİT EDİLMESİ HALİNDE İLGİLİNİN SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMESİNE OLANAK TANIYAN BU DÜZENLEME, YASADA YER ALAN TEKERRÜR HÜKÜMLERİNE VEYA DİSİPLİN YOLUYLA DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMAYI GEREKTİREN DİĞER DÜZENLEMELERE HİÇ BİR ŞEKİLDE BENZEMEMEKTEDİR. DAVA KONUSU DÜZENLEME İLE, KADEME İLERLEMESİNİN DURDURULMASI CEZASINI GEREKTİREN FİİLLERİN DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA CEZASINI GEREKTİREN FİİLLERLE EŞLEŞTİRİLDİĞİ, BÖYLELİKLE, AĞIRLIĞI BAKIMINDAN DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA CEZASINI GEREKTİRMEYECEK ANCAK KADEME İLERLEMESİNİN DURDURULMASI CEZASINI GEREKTİREBİLECEK BİR EYLEM NEDENİYLE İLGİLİNİN SÖZLEŞMESİNİN YASAYA VE HAKKANİYETE AYKIRI BİR BİÇİMDE FESHİNE OLANAK TANINMIŞTIR



İçerik

İsteğin Özeti: Mühendis ve Veteriner Hekimlerin Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına İlişkin Usul ve Esasların 13. maddesinin 2. bendinin ve 6. bendinin <657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinde belirtilen uyarma veya kınama cezasını gerektiren fiil veya hallerin üç defa, aylıktan kesme cezasını getiren fiil veya hallerin iki defa kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını ile...> ibaresinin ve aynı maddenin 7. bendinin iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına uygun olduğu, kişilerin özgür iradesiyle aktedilen sözleşmenin ilgili hükümlerinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak hazırlandığı, iptali istenen düzenlemelerde herhangi bir hukuka aykırılık olmadığı, dolayısıyla açılan davanın yasal dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülmekte ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Yusuf Altıntaş

Düşüncesi: Mühendis ve Veteriner Hekimlerin Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına İlişkin Usul ve Esasların 13. maddesinin 2. bendinin, 6. bendinin <657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinde belirtilen uyarma veya kınama cezasını gerektiren fiil veya hallerin üç defa, aylıktan kesme cezasını getiren fiil veya hallerin iki defa kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını ile...> ibaresinin iptali, 7 nolu bendinin iptali isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: Nazmiye Kılıç

Düşüncesi: Dava; Tarım ve Köyişleri Bakanlığında TAR-GEL projesi kapsamında genel bütçeden aylık almak suretiyle, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre istihdam edilen, Mühendis ve Veteriner Hekimlerle ilgili olarak, 01.01.2008 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren ın 13 üncü maddesinin 2., 6., ve 7 nci bendlerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu yapılan usul ve esasların 13. maddesinin 2. bendinde; 13 üncü maddesinin 2 nci bendinde; Performans ortalama notu 5 üzerinden 2 nin altında olanların bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak gerekçeleri ite birlikte uyarılacakları, uyarılan sözleşmeli personelin, uyarın yazısında belirtilen aksaklıklarla ilgili savunmasının isteneceği, savunması istenilen sözleşmeli personele 7 günden az olmamak üzere süre verileceği ilginin savunmasının yeterli görülmemesi halinde İl Müdürlüğünün teklifi ve TEDGEM'nin uygun görüşü ile sözleşmenin feshedilmek üzere PERGEM’e bildirileceği, 6 ncı bendin de, 657 sayılı Devlet memurları Kanunu'nun 125 inci maddesinde belirtilen uyarma ve kınama cezası gerektiren fiil veya hallerin üç defa, aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil veya hallerin iki defa kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hallerin bir defa işlendiğinin, yapılacak disiplin soruşturması sonucunda tesbit edilmesi halinde ilgili personelin sözleşmesinin fesh edileceği, 7. bendinde ise; personelin çalıştığı yerde sözleşmeli personel çalıştırılmasına ihtiyaç kalmadığının Bakanlıkça tesbiti halinde sözleşmesi fesh edilir ibareleri yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Sözleşmeli Personel başlıklı 4/B maddesinde; Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işbirliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II. Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz) denilmiş, Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usullerin Bakanlar kurulunca kararlaştırılacağı belirtilmiştir.

Öte yandan, Devlet memurlarının hangi hallerde göreve son verileceği anılan Yasanın 56 ve 98 inci maddelerinde düzenlenmiş, ayrıca sicillerin olumsuz olması halinde memuriyetle ilişik kesilmesi ile 125 inci maddesinde de, disiplin yönünden göreve son verme halleri açıklığa kavuşturulmuştur.

441 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 6.6.1978 gün ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda da sözleşmeli personelin görevine son verilmesine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Anılan 441 sayılı KHK İle 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına dayanılarak çıkarılan dava konusu Mühendis ve Veteriner Hakimlerin Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına İlişkin Usul ve Esasları belirleyen düzenlemede 657 sayılı Kanun ile ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda disiplin soruşturması yapılacağı belirtilmekle birlikte 657 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen ilgili maddelerine aykırı olarak bir üst ceza veya başarısızlık hallerinde başka bir sicil amirinde deneme yoluna gidilmeksizin doğrudan sözleşmenin feshi yoluna gidilmesinde üst norma ve hukuka aykırılık açıktır.

Öte yandan dava konusu düzenlemenin 7 nci bendinde yer alan düzenlemenin 657 sayılı Yasanın 4/B maddesi ile 7/5754 sayılı Bakanlar Kurulu kararına aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle düzenlemenin 13 üncü maddesinin 2 ve 6 ncı bentlerinin iptali, 7 nci bendinin iptali isteminin ise reddi gerektiği düşülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava; Mühendis ve Veteriner Hekimlerin Sözleşmeli Olarak Çalıştırmalarına İlişkin Usul ve Esasların 13. maddesinin 2. bendi ile 6. bendinde yer alan <657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinde belirtilen uyarma veya kınama cezasını gerektiren fiil veya hallerin üç defa, aylıktan kesme cezasını getiren fiil veya hallerin iki defa kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını ile...> ibaresinin ve aynı maddenin 7. bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

Davacı Sendika, iptali istenen hükümlerin 657 sayılı Yasa'nın sicil, disiplin ve göreve son verme konularını düzenleyen maddelerine paralellik taşımadığını ileri sürmektedir.

Tarım ve Köyişleri Bakanlığının ihtiyaç duyduğu yerlerde çalıştırılmak üzere TAR-GEL Projesi kapsamında genel bütçeden aylık almak suretiyle sözleşmeli olarak 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesine göre istihdam edilecek mühendis ve veteriner hekimlerin çalışma esasları ile ilgili hususları belirleyen ve dava konusu edilen Mühendis ve Veteriner Hekimlerin Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına İlişkin Usul ve Esaslar 10.12.2007 günlü Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Oluru ile yürürlüğe girmiş olup; sözleşmenin sona erme halleri 13. maddede gösterilmiştir.

Dava konusu edilen Mühendis ve Veteriner Hakimlerin Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına İlişkin Usul ve Esasların 13. maddesinin 2. bendinde;

"Performans ortalama notu 5 üzerinden 2 nin altında olanlar bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak gerekçeleri ile birlikte uyarılırlar. Uyarılan sözleşmeli personelin, uyarı yazısında belirtilen aksaklıklarla ilgili savunması istenir. Savunması istenilen sözleşmeli personele 7 günden az olmamak üzere süre verilir. İlgilinin savunmasının yeterli görülmemesi halinde İl Müdürlüğünün teklifi ve TEDGEM'nin uygun görüşü ile sözleşme feshedilmek üzere PERGEM'e bildirilir.> hükmü yer almaktadır.

Genel İdare usullerine göre sürekli ve asli bir görevi yürütür hale gelen sözleşmeli personel, Anayasa'nın 128. maddesinin ilk fıkrasında geçen diğer kamu görevlileri kategorisine dahildir. Zira bunların hukuki durumu, memurların hukuki durumu gibi büyük ölçüde idare tarafından düzenleyici işlemlerle belirlenir ve bu hukuki durum, yine idare tarafından tek yanlı olarak her zaman değiştirilebilir.

657 sayılı Yasa'da, sözleşmeli personelin kamu hizmeti görevlileri olarak kabul edildiğinin açık olması karşısında; davalı idarece ileri sürüldüğü gibi sözleşme kurallarının taraf iradeleri ile sözleşme serbestisi sınırları içerisinde belirlenmediği ortadadır.

Olayımızda 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamında görev yapan ilgililerin sözleşmelerine dayanak alınan ve iptali istenen Usul ve Esasların 13. maddesinin 2. bendinde performans ortalama notu 2 nin altında olanların bir defaya mahsus yazılı olmak üzere gerekçeleriyle uyarılacakları ve uyarı yazısında belirtilen aksaklıklarda ilgili savunmalarının isteneceği ve savunmalarının yeterli görülmesi halinde sözleşmelerinin feshedilebileceği öngörülmüştür.

Performans değerlemesi tıpkı sözleşmeli personel için düzenlenen sicil ve başarı değerlendirme raporları gibi ilgililerin yükselmelerine, ödüllendirilmelerine veya sözleşmelerinin feshine dayanak alınmaları nedeniyle büyük ölçüde önem taşımaktadır.

Bu nedenle doğurdukları hukuki sonuçların ağırlığı dikkate alındığında, objektif kriterler esas alınarak düzenleme yapılmasının önemi tartışmasızdır. Bu husus ışığında kanun koyucu, gerek 657 sayılı Yasa'da (uyuşmazlığın çıktığı dönemde yürürlükte bulunan halinde) gerekse sözleşmeli personelle ilgili ana ilkeleri düzenleyen 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de sicil notunun düşüklüğü halinde ilgililerin bir başka sicil amiri tarafından gözlemlenmelerine ve denenmelerine imkan tanıyarak, ilgililer için bir güvence oluşturmak istemiştir. Oysa iptali istenen Usul ve Esaslara 13. maddesinin 2. fıkrası, ilgililer için hizmet sözleşmesinin performans notunun düşüklüğü halinde her zaman feshine imkan verebilecek bir düzenleme içermektedir.

Sicil esasına dayanmayan, sadece performans kriterlerine güre yapılan bir değerlendirme sonucu performans notu 5 üzerinden 2'nin altında olanlar için bu değerlendirmenin objektif olup olmadığının İdarece denetlenmesine (Sicil sistemine benzer şekilde performans değerlendirmesinin başka biri tarafından yeniden düzenlenmesi suretiyle) imkan verilmemesinin çalışanların barış ve huzurunu sağlamakla yükümlü hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır.

Bu durumda; dava konusu Mühendis ve Veteriner Hekimlerin Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına İlişkin Usul ve Esasların 13. maddesinin 2. bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava konusu Esasların 13. maddesinin 8. bendinde:

hükmü yer almaktadır.

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde ait düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Bir düzenlemenin kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

Mühendis ve Veteriner Hekimlerin Sözleşmeli Olarak çalıştırılmalarına İlişkin Usul ve Esasların başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında; Bu Usul ve Esasların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 441 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 6.6.1978 günlü ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararına dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş, 13. maddesinin 6. bendinde ise sözleşmeli personelin disiplin soruşturmasının 657 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yürütüleceğinden söz edilmiştir.

Yukarıda da belirtildiği üzere bir düzenlemenin dayanağını oluşturan norma aykırı hüküm getirmesi mümkün olmadığı halde; disiplin soruşturmasının 657 sayılı Yasa hükümleri esas alınarak yürütüleceği öngörülmüşken uyarma veya kınama cezasını gerektiren fiil veya hallerin üç defa, aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil veya hallerin iki defa işlendiğinin yapılacak disiplin soruşturması sonucunda tespit edilmesi halinde ilgilinin sözleşmesinin feshedilmesine olanak tanıyan bu düzenleme 657 sayılı Yasa'da yer alan tekerrür hükümlerine veya disiplin yoluyla Devlet memurluğundan çıkarılmayı gerektiren diğer düzenlemelere hiç bir şekilde benzememektedir.

Öte yandan, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fili veya hallerin bir defa işlendiğinin yapılacak disiplin soruşturması sonucunda tespit edilmesi halinde de sözleşmenin feshedileceği belirtilmiştir. Bu şekildeki bir düzenleme ile kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiillerin Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiillerle eşleştirildiği, böylelikle ağırlığı bakımından Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektirmeyecek ancak kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektirebilecek bir eylem nedeniyle ilgilinin sözleşmesinin -657 sayılı Yasaya ve hakkaniyete aykırı bir biçimde- feshine olanak tanınmıştır.

Bu nedenle; iptali istenen maddenin <657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinde belirtilen uyarma veya kınama cezasını gerektiren fiil veya hallerin üç defa, aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil veya hallerin iki defa, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile> ibaresinde dayanağı mevzuata, hakkaniyete ve hukuka uyarlık görülmemiştir.

Esasların 13. maddesinin 7. bendinde ise:

kuralına yer verilmiştir.

657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamında çalışanların önemli projelerin gerçekleştirilmesi için şart olan geçici işlerde geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen kamu hizmeti görevlileri olduğu belirtildiğinden, personelin çalıştığı yerde sözleşmeli personel çalıştırılmasına ihtiyaç kalmadığının Bakanlıkça tespiti halinde sözleşmenin feshedileceğini öngören ve sübjektif bir düzenleme içermeyen madde hükmünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Mühendis ve Veteriner Hekimlerin Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına İlişkin Usul ve Esasların sözleşmenin sona erme hallerini düzenleyen 13. maddesinin 2 bendi ile 6. Bendinin <657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinde belirtilen uyarma veya kınama cezasını gerektiren fiil veya hallerin üç defa, aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil veya hallerin iki defa, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile> ibaresinin iptaline, aynı maddenin 7. bendinin iptali istemi yönünden davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 112.20 -TL yargılama giderinin haklılık durumuna göre takdiren 56.10 TL'lik kısmının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan 56.10 TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, artan 21 TL posta ücretinin isteği halinde davacı tarafa iadesine, dava kısmen ret kısmen iptalle sonuçlandığından kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.100 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 06.04.2011 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi