HEKİMLERİN İŞKENCE GÖRENLERİ MUAYENE ETMEDEN RAPOR DÜZENLEMESİ ( Görevi İhmal Suçunu Oluşturacağı )
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU             www.neohukuk.net

E. 2002/8-191 K. 2002/362 T. 15.10.2002

  • İNSAN HAKLARI İHLALİ ( Özgür İradeye Dayanmayan İşkence Veya Yasak Yöntem İle Beyan Elde Etmeye Çalışmak )
  • BİRLEŞMİŞ MİLLETLER İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRGESİ ( Hiç Kimseye İşkence Ya da Zalimce İnsanlık Dışı Ya da Onur Kırıcı Davranış Ya da Ceza Uygulanamayacağı )
  • İŞKENCENİN TANIMI ( TCK. 243 ve 245. Maddeleri – Suçların Failleri ile Manevi Unsurları Bakımından Farklılıkları )
  • SUÇUNU SÖYLETMEK İÇİN İŞKENCE YAPMA SUÇU ( TCK. 243 ve 245. Maddeleri – Suçların Failleri ile Manevi Unsurları Bakımından Farklılıkları
  • İNSANLIK DIŞI EYLEM ( Özgür İradeye Dayanmayan İşkence Veya Yasak Yöntem İle Beyan Elde Etmeye Çalışmak )
  • İŞKENCE İLE ELDE EDİLMEYE ÇALIŞILAN BEYAN ( Nezarethanede – TCK. 243. Maddesindeki Suçu Oluşturacağı )
  • GÖZALTINDA İKEN SALIVERİLEN KİŞİLERİN TIBBİ MUAYENEDEN GEÇİRİLMESİNDE USUL ( Getiren Kamu Görevlileri Olmadan Yapılması Gereği )
  • HEKİMLERİN İŞKENCE GÖRENLERİ MUAYENE ETMEDEN RAPOR DÜZENLEMESİ ( Görevi İhmal Suçunu Oluşturacağı )

ÖZET : ( Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen ve 7217 sayılı Yasa ile onaylanan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesine göre “hiç kimseye işkence ya da zalimce insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış ya da ceza uygulanamaz.”

3366 sayın Yasa ile onaylanan 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesine göre, “hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamaz”. 10 Aralık 1984 tarihli İşkence ve Diğer Zalimane, Gayrıinsanı veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi işkenceyi tanımlayarak uluslararası bir denetim öngörmüş bu sözleşme onaylanıp yayımlanarak ülkemizde yürürlüğe girmiştir.

Yine 3441 sayılı Yasa ile onaylanıp, yürürlüğe giren İşkencenin ve Gayrıinsani yada Küçültücü ceza veya Muamelenin önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesinde de işkence, gayrıinsani veya küçültücü muamele yasaklanıp önleyici bir denetime bağlanmıştır.

Bu evrensel düzenlemelere uygun olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17. maddesinin 3. fıkrası “kimseye işkence ve eziyet yapılmaz; kimse insan haysiyetine bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” emredici ve zorlayıcı hükmünü taşımaktadır. )

1- Gerek kendisinin gerekse başkalarının cürümleri söyletilmek istenen kimselere olayları bildirmek veya şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek için mağdur şahsi davacı ve katılana tanıklığını önlemek veya tanıklık etmesi nedeniyle tanıklara işkence eden veya zalimane veya gayri insani veya haysiyet kırıcı muamelede bulunan memur veya kamu görevlilerinin eylemleri TCY.sının 243. maddesindeki suçu oluşturur.

2- Adliyeye sevklerinden önce tıbbi rapor alınmak üzere kamu görevlileri tarafından getirilen kişileri onların yanında ve gerekli tıbbi muayeneden geçirmeden beyana dayalı gelişi güzel rapor düzenleyen hekimlerin eylemi görevi ihmal suçunu oluşturur.

DAVA : Suçunu söyletmek için işkence yapmaktan açılan kamu davasında, değişen suç vasfına göre sanık Soner’in TCY.nın 245/1, 81/2 ve 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 1.050.000TL. ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve 3 ay 15 gün süreyle memuriyetten yasaklanmasına, sanık İbrahim’in TCY.nın 245/1 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 900.000.-TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve 3 ay süre ile memuriyetten yasaklanmasına, sanık Suat’ın ise görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan beraetine ilişkin Mersin İkinci Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.12.1999 gün ve 335-366 sayılı hüküm, sanıklar Soner ve İbrahim vekilleri ile katılanlar vekilleri tarafından temyiz olunmakla, dosyayı inceleyen Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesince 31.1.2001 gün ve 25909/3067 sayı ile;

“1- Oto hırsızlığı yaptıklarına ilişkin bir telefon ihbarı üzerine gözaltına alınan müdahillere, suçlarını söyletmek amacıyla çırıIçıplak soyup elektrik verip, haya sıkmak ve dayak atmak suretiyle işkence yaptıkları, mağdurların aşamalarda tutarlılık gösteren beyanları ve C.Savcılığının sevkiyle 23.5.1997 günlü Adli Tabiplikçe düzenlenen hekim raporları ve tüm dosya içeriğinden anlaşılan sanıklar Soner ve İbrahim in eylemlerinin her iki mağdura ayrı ayrı olmak üzere TCK.nun 243/1. madde ve fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden. oluşa ve dosya içeriğine uymayan bir gerekçe ile aynı yasanın 245. maddesiyle ve birer kez olmak üzere yazılı biçimde hüküm kurulması,

2- Sanık Adli tabip Suat’ın ise ilgili yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı biçmide, polislerin yanında ve mağdurları soymadan sözle muayene etmek suretiyle görevini ihmal ettiği, eyleminin TCK.nun 230. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle beraatine karar verilmesi

3- Kabul ve uygulamaya göre de,

a ) Sanık Soner in cezasında tekerrür sebebiyle arttırma yapılırken tekerrüre esas cezanın miktarına göre 4421 sayılı Yasa hükümlerinin gözetilmesi zorunluluğu,

b ) Sanık Soner’in evvelce aynı suçtan iki kez mahkumiyeti bulunduğu, cezaları paraya çevrildiği ve bir keresinde de ertelendiği halde, aynı suçu işlemekteki ısrarlı tutumu ortada iken yasaya aykırı biçimde hakkında TCK.nun 647/4. madde ve fıkrasının uygulanması” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Kabule göre yapılan 3/a bozma nedenine uyan Yerel Mahkeme, diğer bozma nedenlerine karşı ise 30.1.2002 gün ve 141-18 sayı ile,

“Sanık Doktor Suat mağdurların yaraları olmasına rağmen darp ve cebir izine rastlanmadığına dair rapor düzenlemişse de, sanığın, mağdurların beyanına inanıp rapor düzenledeği ve sanıkta suç kastının bulunmadığı kabul edilmiştir.

Bir an için doktor sanık Suat’ın görevi ihmal suçunu işlediği kabul edilse bile, TCK.nun 230, maddesinde cezanın nevi ve miktarı ile suç tarihi nazara alındığında bu eylemin 4616 sayılı Yasa kapsamında kaldığı, ancak beraat kararının erleleme kararına göre daha teminatlı olması nedeniyle sanığın beraatine hükmedilmiştir.

Sanıklar Soner ve İbrahim hakkında işkence suçundan mahkememize dava açılmış ise de, TCK.nun 243. maddesindeki işkence suçunun oluşabilmesi için suç failinin yetkili memur olması, mağdurun “sanık durumunda bulunan bir kimse” olması, sanığın suçunu söyletmek kastıyla hareket etmesi, sanığın işkence ve sair kötü muamelelerde bulunması gerekir, bu unsurlardan birisi bulunmadığı takdirde işkence suçundan bahsedilemez, bir cürüm işlendiğinden dolayı şüphe edilen bir kimse sanık değildir. Basit bir şüphe ile bir kimseye “sanık” sıfatı da verilemez. Sanık kendisine karşı ceza davası açılmış veya adli bir işlem yapılmış olan kimsedir.

Olayımızda mağdurlar bir telefon ihbarı üzerine yakalanmışlar, beyanlarına “ifade sahibi” olarak başvurulmuş ve daha sonra serbest bırakılmışlardır. O halde bu kişiler sanık sıfatını almamışlardır. Diğer taraftan basit bir müessir fiil işkence olarak değerlendirilemez. “

İzah edilen nedenlerle sanıklar Soner ve İbrahim’in eylemleri TCK.nun 243/1. maddesindeki işkence suçunu değil, 245. maddesindeki efrada suimuamele suçunu oluşturmakladır.” gerekçeleri ile ilk hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de katılanlar vekili tarafından temyiz olunması üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 6.6.2002 gün ve 49630 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Görüldüğü gibi, Yerel Mahkeme ile Özel Daire kararlarının kapsamları gözönüne alındığında somut olayda çözümlenmesi gereken sorunlar;

1- Sanıklar Soner ile İbrahim bakımından vasıflandırma,

2- Sanık Suat bakımından sübut,

3- Sanık Soner hakkında ise 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin uygulanmasının olanaklı bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Bu hukuki sorunların ayrı başlıklar altında tartışılıp çözümlenmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanıklar Soner ile İbrahim’in suçlarının vasıflandırılmasında sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmek için konuya ilişkin evrensel ve ulusal düzenlemelerin ele alınarak incelenmesi, yargısal kararlar ile öğretideki görüş ve Yüzyılımızın en önemli konularından birini “İnsan Haklarının” oluşturduğunda kuşku yoktur. Zira insan, en gelişmiş varlık olarak içindeki bazı dürtülerin ağır basması yada dışa yansıyan davranışlarını denetleyememesi sonucu şiddete başvurabilir. Ancak uygarlığın gelişmesi ile insanlık bir takım manevi değerlere ulaşmış, insan ve onuru kutsal bir varlık olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle insan haklarının en üst düzeyde korunması, insan onuruna gereken değerin verilmesi büyük önem göstermekte olup, bu husus ancak adaletin herkesin güven duyabileceği bir şekilde gerçekleştirilmesi ile mümkün olabilir. İnsan hakları, ayrım gözetilmeksizin sahip olunan hakların tümünü kapsar. Bu nedenle ve tek cümle ile işkence suçu insanlığa karşı işlenen bır “insanlık suçu”dur. Anılan suç bu niteliği itibariyle de evrensel bir çok sözleşmeye konu oluşturmuştur. Nitekim Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen ve 7217 sayılı Yasa ile onaylanan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesine göre “hiç kimseye işkence ya da zalimce insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış yada ceza uygulanamaz.”

3366 sayın Yasa ile onaylanan 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesine göre, “hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamaz”. 10 Aralık 1984 tarihli İşkence ve Diğer Zalimane, Gayriinsanı veya Küçültücü Muemele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi işkenceyi tanımlayarak uluslararası bir denetim öngörmüş bu sözleşme onaylanıp yayımlanarak ülkemizde yürürlüğe girmiştir.

Yine 3441 sayılı Yasa ile onaylanıp, yürürlüğe giren İşkencenin ve Gayrıinsani yada Küçültücü ceza veya Muamelenin önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesinde de işkence, gayrıinsani veya küçültücü muamele yasaklanıp önleyici bir denetime bağlanmıştır.

Bu evrensel düzenlemelere uygun olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17. maddesinin 3. fıkrası “kimseye işkence ve eziyet yapılmaz; kimse insan haysiyetine bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” emredici ve zorlayıcı hükmünü taşımaktadır.

Yine 3842 sayılı Yasa ile Ceza Yargılamaları Usulü Yasamıza eklenen 135/a maddesinde, özgür iradeye dayanmayan, işkence veya yasak yöntemlerle elde edilen beyanın delil olarak değerlendirilemeyeceği, aynı yasanın 254. maddesine eklenen 2. fıkrasında ise soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.

Anayasamızda öngörülen kural, suç tipleri ve yaptırımlardan biri olarak TCY.nın 243. maddesinin 1 fıkrasında; “Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini engellemek, şikayet veya ihbarda bulunması vaya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane vaya gayninsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir.” şeklinde;

Bir diğeri ise 245. maddesinde “Kuvvet cebriye imaline memur olanlar ve bilumum zabıta ve ihzar memurları mamuriyetlerini icrada ve mafevkinde bulunan amirinin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka surette bir kimse hakkında suimuamele veya cismen eza verecek hale cüret eder yahut o kimseyi darp vs. cerh eylerse 3 aydan 3 seneye kadar hapis ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezaları ile cezalandırılır.Eğer işlediği cürüm bu fiilerin fevkinde ise o cürümlere terettüp eden ceza üçte birden yarıya kadar artırır.” biçimde düzenlenmiştir.

4449 sayılı Yasa ile TCY.sının 243. maddesinin 26.8.1999 tarihinde yapılan değişiklikten önceki halinde; suç failinin ancak yetkili memur olabileceği kabul edilmekte iken bu yasal düzenleme ile “diğer kamu görevlileri” de faillik kapsamına alınmış,

Suçun mağduru “maznun – sanık durumunda bulunan” kimse ile sınırlı iken sanık yanında “şüpheli” “mağdur” “şahsi davacı” “katılan ” “tanık” ” şikayetçi” ve “ihbar eden”in de suçun mağduru olabileceği kabul edilmiştir.

Ancak, maddede ye. alan “maznun-sanık” ifadesini,”suç süpheleri bulunması nedeniyle hakkında ifade alma veya sorgulama için celp veya tutuklama talebi veya yakalama gibi suç muhakemesi işlemi yapılan veya kamu davası açılan gerçek kişi” şekilde anlamak gerekir. ( Öztürk-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, sh. 335 vd. ) Nitekim yargısal kararlarda ve öğretide de sanık ibaresi geniş anlamda yorumlanmakta, Gölcüklü-Tezcan Ceza Yargılaması Hukuku Ders Notları isimli eserlerinde, sanığı; “bir ihbar, şikayet yahut herhangi bir suç kovuşturmasında bir suçun muhtemel faili olarak gösterilen yahut bir şüpheyle adli mercilere teslim için yakalanan veya tututuklanan kişi” olarak tanımlamaktadırlar.

Sanığın, mağdura suçunu söyletmek “saiki” ile hareket etmesi şeklindeki sınırlamadan vazgaçilerek, failin “suçunu söyletmek”, “olayları bildirmesini engellemek”,”şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek”,”şikayet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle” veya “diğer herhangi bir sebeple”, ibaresine yer verilmek suretiyle, sanığın benzer herhangi bir saikle hareket etmesinin suçu oluşturacağı öngörülmüştür.

Suçun maddi ögesini oluşturan “işkence”, “zalimane”, “insanlık dışı” ve “onur kırıcı muameleler” önceki düzenlemede olduğu gibi bırakılarak, maddi ögede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Yukarıda değinilen her iki suçta korunan ortak hukuki yarar, gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide, bireyler açasından; suçlamaya hedef olan kişilerin yaşama hakkını ve beden sağlığını korumak, anayasal susma hakkını güvence altına almak, yönetim açısından ise, disiplini sağlamak. devlete olan güveni tesis etmek, adaletin saptarılmasını önleyerek gerçekleşmesini olanaklı kılmak şeklinde belirtilmektedir.

TCY.nın 243. maddesindeki suçun oluşması için sanığın, soruşturma yapmaya yasal yetkili kamu görevlisi olması gerekir. Suçun maddi unsuru İşkence etmek, Zalimane veya İnsanlık Dışı veya Haysiyet kırıcı eylemlerde bulunmaktadır.

İşkence, Birleşmiş Milletler sözleşmesinde fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir eylem olarak, Dünya Tabipler Birliği Tokyo Bildirgesi’nde ise; kendi başlarına veya herhangi bir otoritenin emri ile hareket eden bir ya da birden çok kişinin, bir kişiyi bilgi vermeye bir itirafta bulunmaya ya da diğer nerhangi bir nedenle zorlamak için kasıtlı, sistematik ya da nedensiz olarak gerçekleştirdiği fiziksel ya da mental acı” olarak tanımlanmıştır ( Nakleden, S.Ölçer, Ü. Erol, Türkiye’de İnsan Hakları, sh. 153 ).

Yargısal kararlarda ise maddi veya manevi eza verici eylem şeklinde tanımlanmıştır. Maddi İşkence beden bütünlüğüne yönelik, manevi işkence ise öedene doğrudan etki yapmayan manevi nitelikteki eza verici eylemleri içerir. Zalimane muameleler; maddi veya manevi ızdırap verici hertürlü eylemi, insanlıkdışı muamele; insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli ölçüde inciten eylemleri, haysiyet kırıcı hareketler ise; namus, şöhret veya haysiyete saldırıcı davranışları ifade eder.

Suçun manevi unsuru ise failde genel kast ve özel kastın ( saikin ) bulunmasıdır. Genel kast, kamu görevlisinin işkence, zalimane, insanlıkdışı veya haysiyet kırıcı eylemlerini hukuka aykırı olduğunu bilerek ve isteyerek yapmasıdır. Özel kast ise maddede öngörülen eylemlerin gerek kendisi, gerekse başkasının suçunu veya cürümlerini söyletmek, olayların bildirilmesini engellemek, şikayette bulunulmasını önlemek veya tanıklık edilmesi nedeniyle gerçekleştirilmesi gerekir. Suçun mağduru ise cürmü söyletilmek, olayların bildirilmesini, şikayet ve ihbarı önlemek veya tanıklığı nedeniyle yukarıda belirtilen eylemlere uğrayan her kişidir.

TCY.sının 243 ve 245. maddelerinin hükümleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde aralarında suçların failleri ile manevi unsurları bakımından farklılık bulunduğu açıkça görülmektedir. TCY.nın 243. maddesi yönünden failin soruşturma yapmaya, 245. madde bakımından ise bunun yanında zor kullanmaya yetkili olması gerekir. Yine bu suçlar yukarıda belirtildiği gibi TCY.’nın 243. maddesindeki genel kast yanında özel kastın ( saikin ) bulunması nedeniyle de yekdiğerinden ayrılmaktadır.

İnceleme konusu somut olayda:

21.5.1997 günü saat 24.00 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğüne, Devlet hastanesi önündeki telefon kulübelerinden telefon eden ve isimleri Abdulvahap ile Recai olan şahısların oto hırsızları oldukları, oto çalmak için şehre geldikleri, yanlarında beyaz gömlekli bir kişinin daha bulunduğunun telefonla ihbar edilmesi üzerine, Mersin İli’ne nohut satmak için gelen katılanlar Abdulvahap ve Recai, saat 00.40 civarında şüpheli olarak yakalanarak, Asayiş şubesi hırsızlık büro amirliğine götürülmüşler, başkomiser sanık Soner’in gözetiminde yapılan sorgulamada: her iki katılana sinkaflı küfürler ve hakaretler edilerek, araba hırsızlığı şüphelisi olarak getirildikleri belirtilerek, gösterdikleri sürücü belgesindeki şahsı tanıyıp, tanımadıkları sorulmuş, tanımadıkları yanıtı üzerine de; her iki katılan nezarethaneye alınıp, çırıl çıplak soyulduktan sonra, ranza üzerine yatırılarak, elleri ve ayakları sağlam bir şekilde bağlanıp, elektrik verilmiş, ısrarla suç ortakları olduklarını belirttikleri üçüncü kişinin, adresi ve kimliği sorulmuş, bilmiyoruz şeklindeki yanıtları üzerine elektrik vermeye devam edilip, testisleri sıkılmıştır. Daha sonra her iki katılan 10 dakika kadar hareket ettirilip, elleri ve yüzleri yıkandıktan sonra bir hücreye kapatılmış, 2 saat kadar hücrede kalan katılanlar hücreden çıkarılarak izlerin yok edilmesi için yaralarına merhem sürülmüş, 22.5.1997 günü C.Savcılığından 2 gün gözetim izni istenip, 1 gün gözetim izni verilmesi üzarine, her iki katılanın ifade sahibi sıfatıyla 23.5.1997 tarihinde beyanları saptanarak, saat 09.35 sıralarında adli tabibe sevk edilmişler, muayene için doktora götürülürken görevli polis memurları tarafından tehdit edilmişler ve muayene esnasında yanlarında bulunmuşlardır. Görevli doktor, herhangi bır muayene yapmadan, katılanların beyanına dayanıp darp ve cebir izine rastlanılmadığına ilişkin 23.5.1997 tarihli raporu düzenlemiş, aynı gün serbest bırakılmışlar, serbest bırakılmaları üzerine, C.Savcılığına ihbarda bulunarak, doktora sevkini istemişler, yapılan muayeneleri sonucu düzenlenen 23.5.1997 tarihli raporlarda;

Recai’nin vücudunda; ingunial bölgede solda scratum cilt birleşme bölgesinde 1×1 cm.lik rengi koyulaşmış, ciltten kabarık, zemini kırmızı cilt lezyonunun, diğer katılanın ise, her iki scapula üzerinde, her iki hemitorakstta lactoral özellikli muhtelif ebatlarda kızarıklıklar, alt dudak sağ köşede 2 cm çapında morluk, sağ gözde 0,5 cm.lik ekimoz bulunduğu saptaranak, mevcut lezyonların her iki katılanın iş ve gücüne engel olmayacağı belirtilmiş, katılanlar yargılama aşamasında başkomiser Soner ve polis memuru İbrahim’i kendilerine işkence yapan kişiler olarak teşhis etmişler, gönderilen görev yazılarında da sanık polisler ile doktorun suç tarihinde görevli oldukları anlaşılmıştır.

Bu bilgi ve belgeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıklar başkomiser Soner ile polis memuru İbrahim’in bir ihbar üzerine gözaltına aldıkları her iki katılana suçlarını söyletmek amacıyla çırıl çıplak soyup, elektrik verip. testislerini sıkıp etkili eylemde bulundukları ve hakaret ettikleri konusunda kuşku mevcut değildir.

Demokratik bir hukuk devletinde, dedil elde etme, soruşturmanın temel amacı ve kolluğun görevi olmakla birlikte, bu amaç va görev insan hakları ihlaleri meşrulaştırıcı ve hukuka aykırı davranmanın bir mazereti olamaz kolluk görevlileri insan haklarına saygılı kalarak. hukuka uygun bir şekilde de elde etme görevlerini yerine getirmelidir

Her iki sanık hukuka aykırı bir şekilde itiraf ve kanıt elde etmek için, katılanlara yukarıda belirtilen şekillerde işkence etmişlerdir.

Sanıklara isnat edilen eylemler mağdur adedince TCY.nın 243/1 maddesindeki suçu oluşturmakta olup, maddedeki sanık sıfatını dar yorumlayıp, yapılan insanlık dışı uygulamaları, basit bir eylem olarak kabul edip TCY.nın 245/1 maddesi kapsamında değerlendirilen Yerel Mahkeme direnme kararında isabet bulunmamaktadır,

2- Sanık Suat Tekin hakkındaki sübut yönünde yapılan incelemede;

Gözaltında iken salıverilen kişilerin bağımsız ve kapsamlı bir tıbbi muayeneden geçirilmesi, gözaltındaki insanlara karşı işkence edilmesine karşı önemli bir koruma sağladığı gibi, aynı zamanda asılsız işkence iddialarına yönelik bir önlem de oluşturmaktadır. Bu nedenle, bu tür muayeneler, polis olmaksızın yapılmalı ve muayene raporunda yalnız tespit edilen tıbbi bulgular değil, muayene edilenin yaraların nasıl meydana geldiğine ilişkin ifadeleri ile tespitlerin birbiriyle tutarlı olup olmadığına ilişkin tabip görüşü de yer almalıdır. Gelişigüzel yapılan bir muayene veya beyan üzerine düzenlenen bir raporun, bu korumanın etkinliği ve güvenirliğini zayıflatacağı kuşkusuzdur.

Sağlık Bakanlığınca hazırlanıp, sağlık kuruluşlarına bildirilen 13.7.1995 gün ve 6068 sayılı genelgede; gözaltına alınan kişinin muayenesinin özel olarak kolluk kuvvetlerinin duyamayacağı ve göremeyceği yerde yapılması, rapor içeriği hakkında kolluk güçlerinin bilgi sahibi olmamalarının sağlanması için gerekli önlemlerin alınması, 5.12.1995 gün ve 6070 sayılı genelgede ise, adlı rapor formunun üç nüsha olarak hazırlanıp, birinin sağlık kuruluşunda saklanması, ikinci nüshanın kapalı zart içinde mühürlenerek ilgili C.Savcılığına gönderilmesi, diğer nüshasının ise yine aynı şekilde kapalı zarf içinde, sanığı muayeneye getiren kolluk görevlilerine verilerek ilgili birim amirine ulaştırılmasının sağlanması istenilmiştir.

TCY.nın 230. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin, yapmaya zorunlu olduğu bir işi yapmaması yahut yasa ve tüzüklerde yapılması öngörüldüğü biçimde yerine getirmemesi veya belirli veya uygun bir sürede yapılması zorunlu bulunan bir hizmet veya hareketi geciktirmesi ile oluşur, görevi ihmal suçunda etkin olmayan ( pasif ) bir davranış söz konusudur.

İnceleme konusu olayda; 23.5.1997 günü adli tabibe sevk edilen katılanlara, görevli polislerin yanında bir şeyleri olup olmadığını soran sanık doktor, katılanların bir şeyimiz yok şeklindeki beyanları üzerine, muayene yapmadan, darp ve cebir izine rastlanılmadığına ilişkin 23.5.1997 günlü raporu düzenlemiş, aynı gün C.Savcılığına sevk edilen katılanların vücutlarında darp ve cebir izlerine rastlanıldığı saptanmıştır. Doktor olan sanığın bu şekilde ilgili yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı bir biçimde, görevlilerin yanında, katılanları muayene etmeden, sözlü beyanlarına dayanarak rapor düzenlenmesi TCY.nın 230. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçunu oluşturmaktadır.

Bu itibarla direnme kararının bu bakımdan da bozulmasına karar verilmelidir.

Bir kurul üyesi, sanığın mağdurların beyanlarına inanarak rapor düzenlediği, suç kastının bulunmadığı görüşüyle, bu sanık hakkındaki hükmün onanması yönünde oy kullanmıştır.

Bozma nedenlerinin niteliğine göre Özel Dairece “kabul ve uygulamaya” göre yapılan 3/b nolu bozma nedeninin tartışılıp oylanmasına gerek bulunmadığı kararlaştırılmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Sanıklar Soner ve İbrahim’in eylemleri mağdur adedince TCY.nın 243/1. maddesindeki suçu oluşturduğundan haklarındaki hükmün suç vasfındaki yanılgı nedeniyle;

2- Sanık Suat Tekin’e atılı, görevi ihmal suçu oluştuğu halde, bu suçtan beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden, ( BOZULMASINA ), Sanık Suat Tekin e atılı suçun niteliği ve suç tarihine göre hakkındaki kamu davasının 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendi uyarınca, kesin hükme bağlanmasının ertelenmesinin Yerel Mahkemece değerlendirilmesine,

Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, tebliğnamedeki isteme uygun olarak, 15.10.20D2 tarihinde, ( 7 ) nolu neden bakımından oybirliğiyle, ( 2 ) nolu neden yönünden ise oyçokluğuyia karar verildi.