KIDEM TAZMİNATI PARÇA BAŞINA VEYA YAPILAN İŞ TUTARINA GÖRE ÜCRET ÖDENEN İŞLERDE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNİN HESAPLANMA USULÜ

YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ

Tarih : 31.01.2011
 
Esas No : 2009/1575
Karar No : 2011/1532
 

- İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI
- İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI İLE FAZLA MESAİ VE ÜCRET ALACAĞININ ÖDENMESİ İSTEMİ
- PARÇA BAŞINA VEYA YAPILAN İŞ TUTARINA GÖRE ÜCRET ÖDENEN İŞLERDE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNİN HESAPLANMA USULÜ
- ARA DİNLENME SÜRESİ

ÖZET: PARÇA BAŞINA VEYA YAPILAN İŞ TUTARINA GÖRE ÜCRET ÖDENEN İŞLERDE, FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİNCE İŞÇİNİN ÜRETTİĞİ PARÇA VEYA İŞ TUTARININ HESAPLANMASINDA ZORLUK ÇEKİLMEYEN HALLERDE, HER BİR FAZLA SAAT İÇİNDE YAPILAN PARÇAYI VEYA İŞ TUTARINI KARŞILAYAN ÜCRET ESAS ALINARAK FAZLA ÇALIŞMA VEYA FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA ÜCRETİ HESAPLANIR. BU USULÜN UYGULANMASINDA ZORLUK ÇEKİLEN HALLERDE, PARÇA BAŞINA VEYA YAPILAN İŞ TUTARINA AİT ÖDEME DÖNEMİNDE MEYDANA GETİRİLEN PARÇA VEYA İŞ TUTARLARI, O DÖNEM İÇİNDE ÇALIŞILMIŞ OLAN NORMAL VE FAZLA ÇALIŞMA SAATLERİ SAYISINA BÖLÜNEREK BİR SAATE DÜŞEN PARÇA VEYA İŞ TUTARI BULUNUR. BU ŞEKİLDE BULUNAN BİR SAATLİK PARÇA VEYA İŞ TUTARINA DÜŞECEK BİR SAATLİK NORMAL ÜCRETİN YÜZDE ELLİ FAZLASI FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ, YÜZDE YİRMİ BEŞ FAZLASI İSE FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA ÜCRETİDİR. İŞÇİNİN PARÇA BAŞI ÜCRETİ İÇİNDE ZAMSIZ KISMI ÖDENMİŞ OLMAKLA, FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ SADECE YÜZDE ELLİ ZAM MİKTARINA GÖRE BELİRLENMELİDİR.

DAVA: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, FAZLA MESAİ, ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.'nun 435. maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi N.D. tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR: Davacı vekili davacının davalı işyerinde 15.03.2001 tarihinde işe başladığını, garson olarak görev yaptığını, davacıya aylık 600-YTL net maaş ile ortalama 550-YTL bahşiş olmak üzere toplam 1.150-YTL ücret ödendiğini, 02.07.2007 tarihinde davacının iş akdine hiçbir haklı neden yokken işe gelmemesinin söylenerek son verildiğini, Haziran ayı maaşı ile hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatları ile FAZLA MESAİ ücretinin ödenmediğini, davacının haftada 2 defa nöbetçi olduğunda sabah saat 08.00' den akşam 11.00'e kadar, nöbetçi olmadığı günlerde ise sabah saat 10.30'dan akşam 11.00'e kadar çalıştığını, haftada l gün izin kullandığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile FAZLA MESAİ ücretinin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışmakta iken müşterilerin FAZLA olduğu bir saatte başka bir kebap salonundan yemek sipariş ettiğini ve söz konusu davranışın müşteriler üzerinde olumsuz etki yapacak boyutlara vardığını, ayrıca müvekkili şirketin uyguladığı üst düzey hijyenik ve kalite standartlarına davacının aykırı hareket ettiğini, durumun tutanakla tespit edildiğini, sonrasında davacıdan bu konu ile savunmasının istendiğini ancak savunmasını sunmayarak işyerini terk ettiğini, bunun üzerine 21.06.2007 tarihli iadeli mektupla savunmasının istendiğini fakat davacının ev adresine ulaşılmadığı için tebligatın yapılamadan geri döndüğünü, hal böyle iken davacının sözlü olarak da arandığını ancak işverene karşı katı tutumu ve uygunsuz davranışından vazgeçmediğini, 20.06.2007 tarihinde işyerine ait personel yemekhanesinde, 07.06.2007 tarihli ve davacı tarafından da tebellüğ edilip imza altına alınmış bulunan ve işyerinde personel müdüründen izinsiz yiyecek ve içecek maddesi sokulmaması ve tüketilmemesini gerektiren talimatlara ve işyeri yönetmeliğine aykırı şekilde davrandığını ve 20.06.2007 tarihli tutanağı imzalamaktan imtina ettiğini, bu durumun tutanak ile tespit edildiğini, 02.07.2007 tarihi itibari ile işveren tarafından iş akdinin haklı olarak ve İş Kanunu'nun 25. maddesine göre yasal süresi içinde tek taraflı feshedildiğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, bahşişin müşteri ile işçi arasında olan bir ilişki olduğunu, bu nedenle ücret olarak gösterilmesinin haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, davacının günde 12 saat çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu nedenle FAZLA MESAİye ilişkin iddiaların kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalı işverenlik nezdinde 14.03.2001-02.07.2007 tarihleri arasında 6 yıl 3 ay 18 gün çalıştığı, işverenin davacının sözleşmesini lokanta olan işyeri dışından yemek siparişi verdiği gerekçesi ile feshettiği ancak işyerinde dışarıda yemek sipariş etme olgusunun uygulana gelen bir davranış türü olduğu, hatta zaman zaman dışarıdan sipariş edilen kahvaltı ya da yemeğe işverenin de iştirak ettiği, dolayısıyla işverenin fesih açısından haklı sebebe dayandığını ispat edemediği, diğer bir deyişle sözleşmenin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği ve davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının yukarıda belirtilen çalışma süresi içerisinde FAZLA MESAİ yaptığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı ile FAZLA MESAİ ücret alacakları hüküm altına alınmıştır.

Hüküm davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-) FAZLA çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

FAZLA çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli FAZLAsıyla ödenir (İş K. m. 41/2). İşçiye FAZLA çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli FAZLAsıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

FAZLA çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir. (Yargıtay 9. HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.) Bu durumda FAZLA çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden FAZLA, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, FAZLA sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde FAZLA saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmi beş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, FAZLA çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, FAZLA süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

FAZLA çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.